CANTIERI TEMPORANEI O MOBILI: gli artt. 88 e ss. del D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81

Il campo elettivo del subappalto esterno è quello dei lavori svolti nell’ambito dei cosiddetti cantieri temporanei o mobili, in previgente disciplinati dal decreto cantieri (D.Lgs. 14.8.1996 n. 494) e, nell’attualità, dal titolo IV del T.U. in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro (di seguito, semplicemente, T.U: D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81). La ratiodi una disciplina ad hoc per siffatta tipologia di attività lavorative va rinvenuta nelle caratteristiche stesse della cantieristica, che vede sovente –se non inevitabilmente - la compresenza, nel medesimo contesto spazio - temporale, di attività dal carattere variegato e complesso, disarticolate sul fronte della sicurezza e facenti capo a soggetti differenti. La Direttiva Europea 24.6.1992 n. 92/57/CEE ha tra l’altro previsto ed imposto la necessità di un “rafforzamento del coordinamento fra i vari operatori fin dall’elaborazione del progetto e altresì all’atto della realizzazione dell’opera”.

 

Detta direttiva è stata recepita nell’ambito del nostro ordinamento ad opera del decreto cantieri, successivamente integrato da altri provvedimenti normativi aventi ad oggetto nuovi obblighi per i piani di sicurezza e coordinamento, per i piani di sicurezza sostitutivi nonché per i piani operativi per i cantieri pubblici (L. 11.2.1994 n. 109; L. 18.11.1998 n. 415 e Dlgs. 19.11.1999 n. 528).

 

La definizione di cantiere temporaneo o mobile, tanto semplice quanto lata, è contenuta nell’art. 89 comma 1 lett. a) del T.U., a mente del quale si tratta di “qualunque luogo in cui si effettuano lavori edili o di ingegneria civile il cui elenco è riportato nell’Allegato X”.

 

Tralasciando i problemi posti da siffatta definizione e rimanendo nell’alveo della specifica tematica oggetto del presente lavoro appare evidente che il precetto comunitario posto a presidio dell’esigenza di coordinamento delle attività lavorative ha il suo ambito fisiologico di applicazione nel campo dell’appalto e subappalto: ed è evidente che, discorrendo di appalto, i nodi centrali sono rappresentati dall’individuazione dei doveri del committente e dell’appaltatore nonché dalla determinazione dei casi di loro concorrente responsabilità per i casi di lesione o decesso a danni di terzi.

 

Scorrendo l’art. 89 del T.U. e prendendo in esame le varie figure disciplinate vengono qui in rilievo la figura del committente (lett. a), quella dell’impresa affidataria (lett. i) e quella dell’impresa esecutrice (lett. i bis, aggiunta dal D.Lgs. 3 agosto 2009 n. 106).

Committente è il soggetto per conto del quale l’intera opera viene realizzata.

Impresa affidataria è quella titolare del contratto di appalto con il committente che, nell’esecuzione dell’opera appaltata, può avvalersi di imprese subappaltatrici (o di  lavoratori autonomi).

Impresa esecutrice è quella che esegue un’opera o parte di essa impegnando proprie risorse umane e materiali.

Il tema al contempo più delicato e controverso, in tema di appalti (esterni ma, come abbiamo visto, anche interni), è quello della individuazione delle eventuali ipotesi di responsabilità penale del committente in relazione ad eventi lesivi (o fatali) ai danni dei lavoratori.

 

Gli obblighi del committente

Prima del decreto cantieri il committente poteva essere mandato assolto dai reati (di lesione colposa ed omicidio colposo) commessi dall’appaltatore a condizione che non si fosse ingerito nelle scelte dell’appaltatore.

La regola era, quindi, l’esclusione di responsabilità e l’eccezione, limitata ai casi di ingerenza, era la corresponsabilità con l’appaltatore.

Il decreto cantieri prima e il T.U. ora, hanno effettuato e confermato una scelta di campo, come detto, in netta controtendenza con il passato: il committente è stato infatti coinvolto pienamente nell’attuazione delle misure di sicurezza.

Questo cambio di rotta ha coerentemente implicato la necessità di individuare, nell’ambito delle pubbliche amministrazioni, quale fosse il soggetto - persona fisica qualificabile come committente ai fini degli obblighi di sicurezza sul lavoro.

Mentre, infatti, il committente privato viene identificato sulla scorta dell’interesse alla realizzazione dell’opera (soggetto per conto del quale l’intera opera viene realizzata), nell’ambito delle pubbliche amministrazioni committente è il soggetto titolare del potere decisionale e di spesa.

 

Premettiamo subito che il discorrere del committente presuppone la parallela analisi dei poteri e doveri del suo alter ego, ovvero il responsabile dei lavori. Detta figura, ora disciplinata dalla lettera c) del T.U., coincide con il soggetto che può essere incaricato dal committente per svolgere i compiti ad esso attribuiti dal presente decreto. La stessa definizione normativa consente di apprezzare come detta figura rappresenti la vera valvola di sfogo della potenziale responsabilità penale del committente; alla mutata fisionomia, in pejus, degli obblighi di sicurezza in capo al committente fa da contraltare l’ammissione di un potere illimitato di esclusione di detti obblighi a fronte di un mero atto di volontà ( rectiusdi incontro di volontà) del soggetto cui detti obblighi farebbero – altrimenti - capo. Il responsabile dei lavori è colui che assumerà infatti i compiti propri del committente secondo una latitudine definitoria sconfinata.

 

Il previgente art. 2 del decreto cantieri rendeva la nomina del responsabile dei lavori meramente facoltativa: l’originaria stesura dell’art. 89 del T.U. pareva viceversa averla trasformata in obbligatoria.

Il responsabile dei lavori diveniva infatti “il soggetto incaricato dal committente della progettazione o del controllo dell’esecuzione dell’opera, coincidente con il progettista per la fase di progettazione e con il direttore dei lavori per la fase di esecuzione”.

 

La dottrina (tra gli altri, Masi, Luci ed Ombre del Titolo IV: i primi dubbi interpretativi, in Asic, 2008, 14, 21 ss) aveva infatti dubitato della legittimità di una scelta impositiva ex lege della nomina di un soggetto tecnico esperto chiamato a sostituirsi al committente nelle varie incombenze delegategli dal T.U.

Una tale lettura non parve, tuttavia, coerente con il dettato del successivo art.93 il quale, sancendo che “il committente è esonerato dalle responsabilità connesse all’adempimento degli obblighi limitatamente all’incarico conferito al responsabile dei lavori..”, apriva la strada ad una più convincente linea ermeneutica favorevole ad una mera facoltatività della nomina del RdL (Bacchini, Obblighi di sicurezza e delega di funzioni tra committente e responsabile dei lavori, in ISL, 2009, 2, 73).

Ci si permette di aggiungere che la metamorfosi (peggiorativa) del ruolo del committente in punto di sicurezza, accompagnato dall’obbligatorietà della nomina di un suo alter ego totalmente responsabile in sua vece sarebbe apparsa opzione legislativa difficilmente difendibile sul piano della logica. Ad ogni buon conto l’attuale formulazione dell’art 89 T.U. non ammette dubbi: il committente può nominare un RdL.

 

Prima di entrare nel cuore della responsabilità del committente torniamo brevemente sulla filosofia che ha animato il revirement dell’approccio alla relativa figura (già) nel 1992. Al fine di affrontare e mitigare il continuo e massiccio proliferare degli infortuni sul lavoro nel campo degli appalti e costruzioni, il legislatore ha optato per la responsabilizzazione del soggetto per conto del quale i lavori vengono eseguiti: ciò si è tradotto nella previsione di tutta una serie di obblighi in capo al committente, cristallizzati nell’art 90 del T.U., che tra l’altro prevede:

1) Il rispetto delle misure generali ex art. 15 del T.U. nella fase di progettazione dell’opera;

2) La disamina del PSC e del fascicolo della sicurezza;

3) La nomina (alla presenza delle ulteriori condizioni previste dalla legge) del coordinatore per la progettazione e del coordinatore per l’esecuzione nel caso di presenza di più imprese esecutrici;

4) La verifica dell’idoneità tecnico professionale delle imprese affidatarie ed esecutrici.

 

Analizziamo, in particolare, i primi due obblighi del committente.

L’opera andrà progettata siccome sicura ed il committente è il vero protagonista di tutta la fase preliminare ai lavori.

Committenti e responsabili dei lavori dovranno infatti attenersi, nelle fasi di progettazione dell’opera, in primo luogo, ai principi e alle misure generali di tutela contemplate dall’art. 15, con particolare riferimento “al momento delle scelte architettoniche, tecniche ed organizzative, onde pianificare i vari lavori o fasi di lavoro che si svolgeranno simultaneamente o successivamente” nonché “all’atto della previsione della durata di realizzazione di questi lavori o fasi di lavoro” (art. 90 comma 1 T.U.).

Per comprendere l’esatta portata del primo tracciato obbligo del committente appare necessario rammentare l’ ubi consistam dell’art. 15 del T.U.

La prevenzione, quella vera, perché lungimirante e di vasto respiro, è quella generale e merita, come ha meritato nell’art. 15, l’individuazione di principi applicabili ad ogni cantiere mobile ed a ogni appalto senza esclusione di sorta. Se si riflette – da un lato - che la prima regola generale nell’ambito dei generalissimi principi di prevenzione fissati da tale norma coincide con “la valutazione di tutti i rischi per la salute e la sicurezza” (art. 15 comma 1 lettera a) e – dall’altro - che il primo compito del committente coincide esattamente e proprio in detta valutazione (attraverso, appunto, il richiamo all’art. 15 operato dall’art. 90 comma 1 T.U.), risulta evidente che il soggetto per conto del quale l’intera opera viene realizzata diviene non solo attore ma anche il vero e quanto meno primo regista della sicurezza.

Egli deve progettare l’opera valutando tutti i rischi per la salute e sicurezza; un profondo guado lo separa dal committente non ingerente di ormai antico conio. Il secondo obbligo generale del committente (ex art. 90 comma 2 T.U.) è quello di prendere in considerazione il piano di sicurezza e coordinamento (PSC) nonché il fascicolo contenente le informazioni utili ai fini della prevenzione e della protezione dai rischi cui sono esposti i lavoratori.

 

L’attuale formulazione normativa, significativamente modificata dal D.Lgs 106 del 2009, ha mitigato il contenuto dell’obbligo di disamina del PSC da parte del committente. Da un obbligo di valutazione (ante D.Lgs 106/09) si è passati ad un obbligo di presa in considerazione di tali documenti.

La scelta è stata giustificata in dottrina con l’esigenza di rapportare l’obbligo alla concreta eventualità che il committente ed il responsabile dei lavori siano privi delle competenze e esperienze tecniche nei confronti dei lavori da eseguire (così Rapuano, i Cantieri temporanei o mobili, in Zoppoli, Pascucci, Natullo, le Nuove regole per la salute e la sicurezza dei lavoratori, Milano 2010).

 

Il confine tra valutare e prendere in considerazione il PSC, confine che potrebbe apparire a prima vista labile, dovrebbe potersi esplicare nella divaricazione concettuale che sussiste tra una disamina critica integrale nel merito del piano ed una più tenue verifica della presenza di antinomie evidenti che si dovessero tradurre in rischi palesemente sottovalutati dall’estensore del piano. Tale opzione mitigatrice non appare in contrasto con la scelta legislativa di anticipare in capo al committente la disamina dei rischi ex art. 15 T.U. La valutazione del rischio, per essere adeguatamente finalizzata alla prevenzione del rischio, non può e non deve essere improvvisata né avventata. Se è concettualmente corretto responsabilizzare il committente in merito agli obblighi generali di sicurezza ex art. 15 T.U., sarebbe d’altro canto risultato distonico se non illogico affidare ad un soggetto potenzialmente atecnico (il committente) una disamina nel merito del piano di sicurezza e coordinamento dell’intero cantiere. Il PSC, che è il piano di sicurezza di livello più elevato, è infatti di competenza di un soggetto necessariamente qualificato e preparato: quindi esperto. Sono richiesti, in capo al soggetto deputato alla sua elaborazione (il coordinatore per la progettazione, CSP), profili professionali altamente specializzati come previsti dall’art. 98 del T.U. Solo eventualmente tale figura può coincidere con il committente: allorquando quest’ultimo sia, come predicato dall’art. 90 comma 6 del T.U., in possesso di detti requisiti.

Appare quindi coerente che il committente, che non è un tecnico, non debba essere chiamato a verificare in modo penetrante il contenuto di un piano (il PSC) redatto da un tecnico altamente specializzato.

 

La nomina del Responsabile dei lavori e l’esonero di responsabilità del committente

Così delineato normativamente, il ruolo del committente è, quindi, esposto sul fronte penale: è stato, quindi, lo stesso legislatore a porsi il tema del (necessario) esonero di responsabilità del committente in caso di nomina del responsabile dei lavori. Il tema è affrontato, integralmente, dall’art. 93 del T.U.: l’attuale formulazione è frutto di un significativo – per non dire radicale - intervento ad opera dell’art. 62, comma 1, lettera a) del D.Lgs. 106/2009, che ha soppresso l’intera seconda parte del primo comma dell’art. 93 del T.U. che oggi è così formulato (tra parentesi l’inciso soppresso): “ il committente è esonerato dalle responsabilità connesse all’adempimento degli obblighi limitatamente all’incarico conferito al responsabile dei lavori.( In ogni caso il conferimento dell’incarico al responsabile dei lavori non esonera il committente dalle responsabilità connesse alla verifica degli adempimenti degli obblighi di cui agli artt. 90, 92, comma 1, lettera e), e 99).”

Nella formulazione originaria, quindi, la nomina del responsabile dei lavori risultava insufficiente ad escludere tout court la responsabilità del committente.

Per comprendere tale scelta dobbiamo fare un passo indietro. Prima del recepimento delle direttive comunitarie si registrava un vivace dibattito afferente le  eventuali responsabilità che “potevano o dovevano sussistere in capo al committente” (Ceglie, Cantieri temporanei e mobili: obblighi, procedure e responsabilità, in Comm. Carinci, VIII, Ambiente e Sicurezza del lavoro, a cura di Rusciano, Natullo, Torino 2007).

Da un lato si propendeva per una totale irresponsabilità del committente nel caso di infortuni sul lavoro verificatisi durante le lavorazioni: opzione confermata normativamente dall’art. 18 della L. 19.3.1990 n. 55 e dall’art. 31 della L. quadro 11.2.1994 n. 109. Dall’altro si sosteneva che il committente, pur privo di responsabilità dirette nel cantiere, dovesse rispondere penalmente in presenza di sue condotte colpose verificatesi nel momento preventivo e propalatesi successivamente, quanto ad efficacia causale, ai danni della salute dei lavoratori (Ceglie, 558).

 

Il già citato decreto cantieri, disciplinando la responsabilità dei committenti e dei responsabili dei lavori, ha stabilito la trasmissibilità della responsabilità dal primo al secondo, nei limiti dell’incarico conferito, con esonero totale per l’ipotesi in cui l’incarico e i poteri affidati fossero stati pieni ed effettivi (art. 6 D.lvo 14 agosto 1996 n. 494).

Il T.U. nella sua versione originaria riprendeva solo parzialmente tale disposizione e la relativa filosofia, “sposata” nuovamente solo in tempi più recenti.

A ben vedere nel corso degli anni è mutata la stessa figura del responsabile dei lavori. Nel decreto cantieri il responsabile dei lavori era (art. 2 lettera c): il soggetto che può essere incaricato dal committente ai fini della progettazione o della esecuzione o del controllo dell’opera.

 

Nella versione originaria del T.U. il responsabile dei lavori era (art. 89 comma 1 lett. c) il soggetto incaricato dal committente della progettazione o del controllo dell’esecuzione dell’opera; tale soggetto coincideva, su previsione di tale norma, con il progettista per la fase di progettazione dell’opera e con il direttore dei lavori per la fase di esecuzione dell’opera.

Nell’attuale formulazione dell’art. 89 del T.U., come modificata dall’art. 59 del D.lgs 106/09, il responsabile dei lavori è il soggetto che può essere incaricato dal committente per svolgere i compiti ad esso attribuiti dal presente decreto.

Raffrontando le norme succedutesi nel tempo si comprende come il responsabile dei lavori abbia mutato volto e poteri conseguenti. Nell’originaria fisionomia del decreto cantieri il responsabile dei lavori avrebbe potuto (e quindi dovuto, in caso di incarico) occuparsi dell’opera nella sua integralità: dalla progettazione, all’esecuzione, al controllo.

Nella formulazione originaria dell’art. 89 del T.U., invece, da un lato non gli era più demandabile la fase di esecuzione dell’opera dall’altro venivano positivizzate le categorie di soggetti (progettista e direttore dei lavori) che avrebbero dovuto ricoprire detto ruolo.

 

Nell’attuale formulazione del T.U., infine, da un lato il committente può attribuirgli l’integralità dei propri compiti, dall’altra è scomparsa la preventiva individuazione dei soggetti deputati ad assumere il ruolo di RdL.

Sono mutati, conseguentemente, anche gli effetti di tale nomina.

L’art. 6 del decreto cantieri prevedeva l’esonero del committente nei limiti dell’incarico conferito: non erano previsti, in via di esclusione, compiti nemmeno teoricamente non trasferibili.

L’art. 93 del T.U., nella sua formulazione originaria, riprendendo testualmente tale disposizione, aggiungeva tuttavia tale stringente limitazione: “ In ogni caso il conferimento dell’incarico al responsabile dei lavori non esonera il committente dalle responsabilità connesse alla verifica degli adempimenti degli obblighi di cui agli artt. 90, 92 comma 1, lettera e) e 99”.

L’art. 93 del T.U., nell’attuale formulazione, a seguito dell’abrogazione di tale inciso ad opera dell’art. 62 del D.Lgs 106/09, riprende testualmente la formulazione del decreto cantieri. Nella formulazione originaria dell’art. 93 del T.U., infatti, il committente non avrebbe comunque potuto spogliarsi dal dovere di verifica di adempimenti stringenti ed essenziali, in punto di sicurezza (appunto quelli di cui agli artt. 90, 92 comma 1 lettera e) e 99): tra gli altri rammentiamo il rispetto delle regole generali di tutela ex art. 15 nella fase di progettazione ed esecuzione dell’opera ed organizzazione del cantiere; la valutazione del PSC e del fascicolo della prevenzione ex allegato XVI.

 

Tale (non certo residuale) dovere di verifica in capo al committente, pur in capo di nomina del RdL, è scomparso; è sorprendente notare come l’art. 93 pre e post modifica, che parrebbe figlio di epoche, sensibilità e esigenze normative diverse, vede mutare radicalmente il proprio contenuto nell’arco di poco più di un anno.

In realtà tale correzione di rotta ha una sua logica ben precisa. La dottrina era stata subito critica nei confronti dell’originaria formulazione dell’art. 89 del T.U.: da una parte il sistema non prevedeva che il committente fosse dotato di specifiche competenze tecniche, “adottando nei suoi confronti una sorta di presunzione di capacità ad affrontare quanto necessario per la conduzione in sicurezza” dell’attività; dall’altra una responsabilità per le scelte tecniche progettuali, esecutive e di organizzazione.

Tale assetto normativo pareva contrastare “vistosamente sia con il principio di personalità della responsabilità penale” sia con quello di effettività costituente “emanazione del precetto costituzionale e informante l’intera materia della prevenzione” (Legeard, Gebbia, Il committente nel cantiere: possibile incostituzionalità sulla riforma degli obblighi?, In ASic, 2008, 14, 26).

L’abrogazione della seconda parte del primo comma dell’art. 93 del T.U. ha, quindi, posto rimedio ad una evidente antinomia del sistema. Viene quindi confermato “il ribaltamento della prospettiva precedente, fondata sulla clausola di non esonero…la quale istituiva una responsabilità oggettiva del committente” (Bacchini, Obblighi di sicurezza e delega di funzioni tra committente e responsabile dei lavori, in IsL, 2009, 2, 73). Rimane tuttavia aperto un tema di non poco momento. Ci si chiede se l’incarico al RdL debba avere requisiti, formali e sostanziali, della delega di funzioni ex art. 16 del T.U. (Bacchini, 73), ovvero se sia sufficiente la semplice designazione del responsabile dei lavori (Pesci, la Prevenzione degli infortuni sul lavoro, in GM, 2009, 11, 2652).

 

La Suprema Corte di Cassazione ha, anche recentemente, sposato la prima tesi. Si legge, in Cass. Pen., Sez. IV, 16 maggio 2013 n. 21059: “ Dall'analisi della norma, pertanto, deriva che alla nomina del responsabile dei lavori si deve imprescindibilmente accompagnare un atto di delega, con il quale si attribuiscano al predetto responsabile dei lavori poteri decisionali, cui sono connessi evidenti oneri di spesa, o, più in generale, la determinazione della sfera di competenza attribuitagli”. “Le condizioni affinché operi l'esonero di responsabilità per effetto della nomina del responsabile dei lavori non possono pertanto prescindere 1) dalla tempestività della nomina in relazione agli adempimenti in materia di sicurezza del lavoro da osservarsi, nonché 2) dalla specifica estensione della delega conferita al responsabile dei lavori ai predetti adempimenti” (cfr. Cass., Sez. 3, n. 7209/2007, R.v. 235882; Cass., Sez. 4, n. 23090 /2008, R.v. 240377).

 

Sul punto si impone una riflessione. L’art. 93 non richiama l’art. 16 del T.U., che peraltro riguarda la delega di funzioni da parte del datore di lavoro. Orbene è evidente che la posizione formale e sostanziale del committente non può essere equiparata, già sul piano logico, a quella del datore di lavoro. Il datore di lavoro sarà, almeno tendenzialmente, un soggetto che svolge in modo non transeunte (quindi con professionalità acquisita anche sul campo) un’attività potenzialmente rischiosa per i propri dipendenti e che, almeno potenzialmente, può svolgersi in varie unità produttive ed anche (si pensi agli appaltatori) in unità produttive di terzi.

 

Può avere un’organizzazione più o meno complessa, nonché la presenza di varie figure corresponsabili della sicurezza quali Dirigenti, preposti ecc. Il datore di lavoro ha, quindi, esigenze peculiari che giustificano una disciplina specifica della delega di funzioni. Il ruolo del committente, evidentemente, non gli è sovrapponibile. Si può essere committenti anche una sola volta, senza avere una specifica professionalità, senza potersi formare sul campo.

 

Le esigenze sottese alla previsione di cui all’art. 16 del T.U. ben difficilmente potrebbero traslarsi sul committente che intendesse nominare un RdL. Torniamo allora alla norma in commento: l’art. 93 del T.U. prevede l’esonero da responsabilità del committente limitatamente all’incarico conferito al responsabile dei lavori.

 

L’ampiezza della “delega” di poteri del RdL (ed il conseguente esonero di responsabilità del committente) dipende dall’incontro di volontà tra questi ed il primo: può esservi una delega totale di compiti (cosa che per il datore di lavoro, come noto, non è ammessa dall’art. 17 del T.U.) oppure una delega di uno o più poteri. Il problema vero, quindi, non attiene tanto alla verifica se la nomina del responsabile dei lavori debba avvenire nei modi di cui all’art. 16 del T.U. ma consiste da un lato nella prova del conferimento dell’incarico e dall’altro, dei contenuti di tale incarico.

 

Una volta ammessa la delegabilità integrale dei propri compiti da parte del committente ed ipotizzando che nel concreto vi sia un RdL disponibile ad accollarsi l’intero rischio facente capo al primo, non dovrebbe suscitare particolari problemi l’esistenza di una nomina del responsabile dei lavori che preveda, semplicemente, la “cessione” integrale dei doveri del committente al RdL (a fronte, evidentemente, della parallela dotazione di idonei poteri di spesa).

 

Accedendo all’interpretazione proposta dovrebbe quindi ammettersi la possibilità di conferire un incarico (anche orale, ove si neghi applicazione dell’art. 16 del T.U.) di “semplice” nomina del RdL che, accettando tale incarico, vedrebbe quindi accentrati sulla proprie spalle tutti i doveri originariamente facenti capo al committente.

E’ infatti interesse del RdL delimitare l’area ed il contenuto dei doveri assunti e, quindi, limitare il proprio incarico. In assenza di una perimetrazione del proprio incarico, il RdL sarà chiamato a subentrare integralmente nella posizione originariamente facente capo al committente.