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"Le norme silenti: il comma 1 dell'articolo 39 d.lgs. 81/08"
fonte www.puntosicuro.it / Normativa
18/09/2012 -
Propongo,
senza pretesa, di intendere la definizione nel titolo come quelle norme che,
vuoi perché sembrano non mostrarsi immediatamente cogenti, vuoi perché non
implicano direttamente sanzione, vengono colpevolmente sottovalutate, se non
trascurate.
Emblematica,
in questo senso, appare la norma, di assoluta novità, contenuta nel primo comma
dell'art. 39 D.Lgs. 81/08 (“Svolgimento dell'attività del medico competente”):
1.
L'attività del medico competente è svolta secondo i pricìpi della medicina del
lavoro e del codice etico della Commissione internazionale di salute
occupazionale (ICOH)).
Ciò
stà a significare, molto semplicemente, che essa attività deve venir svolta in
conformità con tali princìpi. Non sembri inutile e tautologica tale specifica.
Vedremo infatti la qualità fondativa della norma appena riportata.
Nel
dibattito che caratterizza la figura ed il ruolo del medico competente,
come ri-definiti nel
D.Lgs.
81/08, la norma introduttiva dell'art. 39 non pare venir sottoposta a
particolare attenzione.
Forse
perché, in genere, si tende a dare per scontato ciò che scontato non è: la
qualitasprofessionale e deontologica dell'attività di medico competente.
Sgombriamo
subito il campo da equivoci: non si manifesta qui alcuna animosità (pure,
assicuro, in certe occasioni, giustificabilissima) [1]
con riguardo all'operare dei medici competenti. Qui si vuole considerare ciò
che la legge stabilisce – e dunque impone- si debba fare.
Se
noi consideriamo i contenuti del comma 1, rileviamo, in primo luogo, il compito
da parte del
M.C.
di rispettare i doveri generali di libertà, indipendenza e dignità della
professione.
"Dovere
del medico è la tutela della vita, della salute fisica e psichica dell'Uomo e
il sollievo alla sofferenza nel rispetto della libertà e della dignità umana..
La
salute è intesa nell'accezione più ampia del termine, come condizione cioè di
benessere fisico e psichico della persona." [art. 3 del
codice
deontologico della Federazione Nazionale dell'Ordine dei Medici]
Non
diversamente, il Codice internazionale di etica per gli operatori di medicina
del lavoro (dell'
ICOH) richiama i doveri di competenza, integrità ed
imparzialità; di indipendenza professionale; di equità, non-discriminazione e
obbligo di comunicazione.
Ma,
in più, esso definisce inequivocabilmente quali sono i doveri e i compiti del M.C.
"Obiettivo
primario della Medicina del Lavoro è quello di salvaguardare e promuovere la salute
dei lavoratori, in un ambiente di lavoro sicuro e non nocivo e di proteggerne
le capacità lavorative e l'accesso al mondo del lavoro.
Nel
perseguire tale obiettivo, gli Operatori di Medicina del Lavoro (OML) dovranno
fare uso di validi metodi di valutazione del rischio, dovranno proporre misure
preventive efficaci e quindi controllarne l'applicazione.
Gli
OML dovranno assistere con competenza e chiarezza i datori di lavoro sulle
modalità di adempimento delle proprie responsabilità per quanto concerne la
sicurezza e la salute sul lavoro, e i lavoratori per quanto riguarda la
protezione e la promozione della salute in rapporto all'attività lavorativa:
..." (punto
1°)
A
ciò si aggiunga che il comma 1 dell'art. 39 viene a rappresentare, per la prima
volta, un aspetto grandemente significativo. Aspetto da me già più volte
evidenziato, la cui individuazione è da attribuirsi a più autorevoli
commentatori,
in primis il Prof. Gabriele Marra.
Tale
aspetto contempla l'evidenza che il comma 1 procede alla giuridificazione della
fonte (il Codice ICOH); di modo che
“quello che per sua natura è un catalogo
di valori” viene trasformato, ad effetto della giuridificazione
“in
obblighi di legge coattivamente presidiati” (G. Marra).
E'
d'altronde impressionante – e non casuale- la coerenza tra i passaggi del
Codice ICOH appena riportati con il dettato del decreto legislativo 81/08
s.m.i.
Vediamo
che, secondo quelli, il M.C. ha come “obiettivo” nella sua attività, quello di
“salvaguardare
e promuovere la salute dei lavoratori” attraverso il dominio di una valida strumentazione
tecnico scientifica e la (conseguente) capacità di proporre -controllandone poi
l'applicazione-
“misure preventive efficaci”.
Solo
così potrà -secondo previsione dell'art. 25, comma 1, lettere b) ed m), D.Lgs.
81/08- programmare ed effettuare la sorveglianza
sanitaria
“attraverso protocolli sanitari definiti in funzione dei
rischi specifici e tenendo in considerazione gli indirizzi scientifici più
avanzati;” e
partecipare
“alla programmazione del controllo dell'esposizione dei lavoratori i cui
risultati gli
sono
forniti con tempestività ai fini della valutazione del rischio e della
sorveglianza sanitaria;”.
Si
richiama come, nel primo caso, la violazione dell'obbligo venga sanzionata con
la pena alternativa dell'arresto fino a due mesi o con l'ammenda da 300 a 1.200
euro (il D.Lgs. 106/09 ha ridotto così l'originaria ammenda che era da 1.000 a
4.500 euro); mentre, nel secondo, il D.Lgs. 106 ha tolta la sanzione
amministrativa pecuniaria che era da 1.000 a 3.000 euro.
La
norma di legge e l'impegno deontologico (peraltro giuridificato) impediscono al
M.C. che possa assumere un qualche valore l'eventuale <ricatto
contrattuale> posto in essere da un datore di lavoro.
E
tuttavia, a ulteriore e miglior protezione dell'attività del medico competente,
l'art. 55 (Sanzioni per il datore di lavoro e il dirigente) punisce il datore
di lavoro che non effettui la valutazione dei rischi e l'elaborazione del
documento conseguente in collaborazione
con il M.C.; che non abbia richiesto
“al medico competente l'osservanza
degli obblighi previsti a suo carico dal presente decreto;”; che non abbia
fornito al M.C. tutte le
“informazioni” previste; che non abbia provveduto
-con la collaborazione del M.C.- a porre in essere il programma delle misure ritenute
opportune per garantire il miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza;
che non abbia tenuto conto, nell'affidare i compiti ai lavoratori, delle
capacità e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e
sicurezza Resta peraltro impregiudicata la facoltà del M.C. di rivalersi, in
sede di procedimento civile [2],
nel caso di risoluzione <strumentale> del rapporto contrattuale; in
quella sede potrà senz'altro far valere la violazione dell'obbligo (..pur non
sanzionata) per il DdL di assicurare
“al medico competente le condizioni
necessarie per lo svolgimento di tutti i suoi compiti garantendone l'autonomia”(art. 39, comma 4).
Così
come, per altro verso, è fatta salva la facoltà del datore di lavoro di
rivalersi (sia contrattualmente che giudizialmente) in conseguenza di danni
subiti per negligenza e/o imperizia attribuibili all'operato del M.C. .
Esiste
nel D.Lgs. 81/08, e non può essere sottaciuta, una discrasia tra norme relative
agli obblighi della valutazione dei rischi.
Fatto
salvo l'obbligo fondamentale, la responsabilità prima e indelegabile di cui
all'art. 17, comma 1, lett. a) :
“Il datore di lavoro non può delegare le
seguenti attività: a) la valutazione di tutti i rischi con la conseguente
elaborazione del documento previsto dall'art. 28 [il DVR]
;”, i
problemi hanno inizio quando si viene a trattare dell'obbligo per il M.C. di
partecipare alla valutazione dei rischi e alla programmazione delle misure
preventive e protettive.
L'
ansia interventista e correttiva dell'allora Ministro Sacconi, avrebbe ben
potuto, sull'oggetto,
placarsi.
E contribuire a risolvere le contraddizioni nel testo, determinate dal pessimo coordinamento
di norme.
Infatti
mentre gli artt. 2 (Definizioni) e 25 (Obblighi del medico competente)
definiscono limpidamente -come vedremo- il dovere di partecipazione del M.C.
alla valutazione dei rischi (perciò prevedendo sempre la presenza del M.C. nel
processo valutativo), gli artt. 18, comma 1, lett. a), 28, comma 2 e 29, comma
1, condizionano tale presenza all'individuazione della necessità di porre in
essere la sorveglianza sanitaria (retaggio, invero, del D.Lgs. 626/94; anche,
però, sciatta sussunzione di quella norma).
Art. 18 (Obblighi
del datore di lavoro e del dirigente)
1. a) nominare il
medico competente per l'effettuazione della sorveglianza sanitaria nei casi
previsti dal
presente decreto legislativo;
Art. 28 (Oggetto
della valutazione dei rischi)
2. [il DVR]
..deve
esser munito.. ai soli fini della prova della data di sottoscrizione.. [dalla
firma]
del medico competente, ove nominato,..
Art. 29 (Modalità
di effettuazione della valutazione dei rischi)
1. Il datore di
lavoro effettua la valutazione ed elabora il documento [DVR]
..in
collaborazione con il.. medico competente, nei casi di cui all'art. 41 [Sorveglianza
sanitaria].
La
domanda che all'epoca era sorta spontanea ai più, si poneva all'incirca in
questi termini: ma
com'è
possibile che il M.C. possa contribuire a stabilire se è necessaria la
sorveglianza sanitaria
quando
il M.C. stesso può venire nominato soltanto dopo che sia stata identificata la
necessità della sorveglianza sanitaria?
A
tale domanda, e alla contraddizione in essa resa evidente, si era cercato di
rispondere considerando la
ratio legis, evidentemente diversa da quella
rappresentata precedentemente nel D.Lgs. 626/94 s.m.i.
L'art.
17, comma 1, lett. a), del 626, si limitava infatti a prevedere che il M.C.
dovesse collaborare alla predisposizione dell'
attuazione delle
misure a tutela, mostrando, con ciò, di richiamare ad una fase successiva a
quella della valutazione.
Art. 17 D.Lgs. 626/94
Il medico competente
1.
il medico competente:
a)
collabora con il datore di lavoro.. sulla base della specifica conoscenza
dell'organizzazione dell'azienda ovvero dell'unità produttiva e delle
situazioni di rischio, alla predisposizione dell'attuazione delle misure per la
tutela della salute e dell'integrità psico-fisica dei lavoratori;”.
Anche
se, già allora, ci si sarebbe potuto chiedere da dove mai -se non dalla
partecipazione alla valutazione dei rischi- dovessero venire al M.C. la
“specifica
conoscenza dell'organizzazione
dell'azienda”e
la specifica conoscenza
“delle situazioni di rischio”. In effetti, a ben
vedere, potevano rinvenirsi specifiche disposizioni <annidate> nell'art.
4 (Obblighi del datore di lavoro del dirigente e del preposto). Qui infatti il
comma 5, lett. g), impegnava il datore di lavoro a richiedere
“l'osservanza
da parte del medico competente degli obblighi previsti dal presente decreto, informandolo
sui processi e sui rischi connessi all'attività produttiva;” e il comma 6
lo impegnava a effettuare la valutazione dei rischi e ad elaborare il documento
conseguente
“in collaborazione.. con il medico competente nei casi in cui
sia obbligatoria la sorveglianza sanitaria,..”.
Diverso
era però, all'epoca, il quadro di sistema. Meno puntuale nel definire il ruolo
attivo, e proattivo e sinergico, delle diverse figure della prevenzione
aziendale.
Le
norme -pur presenti, anche se <annidate>- non vennero dunque
efficacemente rese esigibili.
Con
l'emanazione del D.Lgs. 81/08, vengono però ridefiniti il ruolo ed il quadro
delle responsabilità
del M.C.
A
ciò contribuisce il successivo decreto integrativo e correttivo, il D.Lgs.
106/09 (uno dei pochi
aspetti
positivi del 106), introducendo una sanzione penale, per
reato proprio,
nei confronti del
M.C.
che non abbia collaborato con il DdL e con il SPP alla valutazione dei rischi [3].
Sono
l'art. 2 (Definizioni), comma 1, lett. h) e l'art. 25 (Obblighi del medico
competente), comma 1, lett. a), a definire l'obbligo: ed è l'art. 58 (Sanzioni
per il medico competente), comma 1, lett. c), a sanzionarne la violazione.
Art.
2 (Definizioni)
1.
h) <<medico competente>>: medico in possesso di uno dei titoli e
dei requisiti formativi e
professionali
di cui all'art. 38, che collabora, secondo quanto previsto dall'art. 29, comma
1, con il datore di lavoro ai fini della valutazione dei rischi ed è nominato
dallo stesso per effettuare la sorveglianza e per tutti gli altri compiti di
cui al presente decreto;
Art.
25 (Obblighi del medico competente)
1.
Il medico competente:
a)
collabora con il datore di lavoro.. alla valutazione dei rischi, anche ai fini,
ove necessario, della sorveglianza sanitaria,...
Art.
58 (Sanzioni per il medico competente)
1.
il medico competente è punito:
c)
con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda da 400 a 1.600 euro per la
violazione dell'art. 25, comma 1, lettere
a),
con riferimento alla
valutazione dei rischi,ed l);
Oggi,
dunque, possiamo ben dire che la norma riguardante la figura ed il ruolo del
M.C. nella
valutazione
dei rischi e nella predisposizione di misure preventive è inequivocabile e
tassativa (la sua violazione è peraltro sanzionata, sia con riguardo al datore
di lavoro che al M.C. medesimo, con sanzioni penali alternative e/o con
sanzioni amministrative pecuniarie).
La nomina del M.C. è dunque sempre obbligatoria
rispetto alla valutazione dei rischi
[4].
Impedita,
al contrario, nel caso la valutazione dei rischi non evidenzi, poi, la
necessità di applicare la sorveglianza sanitaria. Ancora obbligatoria, infine,
nel caso la valutazione dei rischi
stabilisca
“nei casi previsti dalla normativa vigente” l'obbligo della sorveglianza
sanitaria [5].
Si
dovrebbero perciò prevedere distinte forme di contrattualizzazione: l'una
relativa alla partecipazione del M.C. alla valutazione dei rischi ed
all'elaborazione del documento conseguente (DVR); l'altra relativa alla
eventuale riconosciuta necessità della sorveglianza sanitaria -e dunque al processo
di miglioramento nel tempo delle condizioni di sicurezza e salute delle
lavoratrici e dei lavoratori (processo comprensivo, perciò, di eventuali
rielaborazioni del DVR, ex art. 29, comma 3)- secondo il seguente schema:
-
in caso di costituzione di nuova impresa, o di radicale modifica dell'attività produttiva: va
contrattualizzata la collaborazione del M.C., secondo la previsione -decisiva- dell'art. 25, comma 1, lett. a):
“collabora..
alla valutazione dei rischi, anche ai fini della programmazione, ove necessario
della sorveglianza sanitaria..”. Se la valutazione dei rischi e l'elaborazione
del relativo documento dovessero escludere la necessità della sorveglianza
sanitaria, il contratto andrà a naturale risoluzione [6].
Il comma 3-bis dell'art. 18 porta a ritenere che tale risoluzione si collochi
entro il termine (massimo) di 90 giorni;
-
nel caso la valutazione dei rischi abbia individuato la necessità di porre in
essere la sorveglianza sanitaria (o nel caso di subentro, sempre in questa
ipotesi, di altro M.C.): va contrattualizzata la <collaborazione> del
M.C. per lo svolgimento della sorveglianza sanitaria, ex art. 41, e per il
contributo al miglioramento nel tempo delle condizioni di sicurezza e salute
delle lavoratrici e dei lavoratori, secondo le previsioni degli artt. 2, comma
1, lett. h) e 18, comma 2; [7]
Art. 2 (Definizioni)
1.
h) <<medico competente>>.. collabora con il datore di lavoro ai
fini della valutazione dei
rischi
ed è nominato dallo stesso per effettuare la sorveglianza sanitaria e per tutti
gli altri compiti di cui al presente decreto;”
Art. 18 (Obblighi del datore di lavoro e del dirigente)
2.
Il datore di lavoro fornisce.. al medico competente informazioni in merito a:
a)
la natura dei rischi;
b)
l'organizzazione del lavoro, la programmazione e l'attuazione delle misure
preventive e
protettive;
c)
la descrizione degli impianti e dei processi produttivi;
d)
i dati di cui alla lettera r) [infortuni]
e quelli relativi alle
malattie professionali;
e)
i provvedimenti adottati dagli organi di vigilanza.
Se
torniamo ora a considerare il comma 1 dell'art. 39, vediamo come esso possa
rappresentare -credo senza tema di esagerazione- una
norma di chiusura
[8]
rispetto agli obblighi connessi all'attività di medico competente. Nel senso
che tutti li ricomprende, con-chiudendo l'ambito dei doveri e delle
responsabilità.
In
questo preciso senso, essa travalica la
“evidente genericità del modello di
condotta sanzionato come doveroso” (Trib. Pisa, sent. n. 1756, 7.12.2011),
richiamando -oltre gli specifici modelli di condotta previsti nel “T.U.”-
l'obbligo generale e inderogabile.
Siamo
dunque in presenza di una norma di straordinaria importanza -norma fondativa
della
responsabilità,
ho accennato in inizio-, rispetto alla quale la stessa giurisprudenza (oltre
che,
ovviamente,
gli organi di vigilanza e gli stessi M.C.) non potrà che porsi in confronto [9].
Che
l'attività del medico competente debba svolgersi secondo i princìpi della
Medicina del Lavoro, come rappresentati nel codice etico della ICOH, e dunque
utilizzando
“validi metodi di valutazione del rischio” sembra
richiamare, per analogia, (e come importanza), il criterio della massima sicurezza
tecnologicamente attuabile [10].
L'obbligo di partecipazione per il M.C. al programma di educazione continua in
medicina (ECM) [11]
di cui al comma 3 dell'art. 38 (Titoli e requisiti del medico competente) ha
appunto lo scopo di non consentire al M.C. l'ignoranza degli aggiornamenti normativi
e dei migliori raggiungimenti tecnici e scientifici [12].
Solo
una buona padronanza degli uni e degli altri consentirà al M.C. di svolgere il
suo ruolo nel
rispetto
dei termini di legge. A condizione che a quelli si accompagnino permanentemente
il
pathos etico e deontologico ed il
logos dell'indipendenza e
dell'equità [13].
Il
tutto, come previsto dalla norma generale rappresentata dal comma 1 dell'art.
39.
Pietro Ferrari
Dipartimento
Salute Sicurezza Ambiente
Camera
del lavoro di Brescia
[1] è da risapersi,
giusto per capire, che -secondo una statistica non remota- un numero limitatissimo
di medici competenti seguono, ciascuno, fino ed oltre 1.000 aziende; che un
numero limitato ne segue, pro capite, alcune centinaia; che molti ne seguono,
ciascuno, alcune decine; che moltissimi ne seguono più di dieci.
[2] e neppure è
vietato, al M.C., il rivolgersi all'organo di vigilanza territorialmente
competente.
[3]
Anna Guardavilla
“Profili
di responsabilità del medico competente”, in GIMLE 2010
[4]
anche il combinato tra
“[il M.C.]
collabora..
alla attività di formazione e formazione.. per la parte di competenza, e alla
organizzazione del primo soccorso..” (art. 25, comma 1, lett, a) ) e
l'obbligo del datore di lavoro di
“designare preventivamente i lavoratori
incaricati.. di primo soccorso..” (art. 18, comma 1, lett. b) ), corrobora
la prescrizione che il M.C. debba venir coinvolto sempre, fin da subito, nella
valutazione dei rischi e nella predisposizione delle misure conseguenti
[5] lo spettro
normativo e regolamentare che richiede l'attivazione della sorveglianza
sanitaria è tuttavia ormai così ampio da rendere davvero residuale l'ipotesi
contraria.
[6] in tal senso sembra
muoversi la lettera e) dell'art. 28 (Oggetto della valutazione dei rischi),
nella parte in cui prescrive che il DVR debba contenere l'indicazione del
nominativo
“del medico competente che ha [mentre la logica della
proposizione, trattando delle figure partecipi, imporrebbe il “hanno”]
partecipato
alla valutazione del rischio;”.
[7] in questo senso,
già l'Ing. G. Porreca: il M.C. deve esser presente
"in una fase
preliminare collaborativa e di consulenza medica ed in una fase successiva ed
eventuale di sorveglianza sanitaria..". Per cui discende che
"il
primo intervento che il medico competente è chiamato ad operare presso
qualsiasi azienda è quello di collaborazione, quale consulente medico, nella
valutazione dei rischi e nella gestione della sicurezza sul lavoro e che solo
successivamente può essere nominato per la effettuazione della eventuale
sorveglianza sanitaria". [G.Porreca: La figura del medico competente
nel Testo unico in materia di salute e sicurezza sul lavoro: un collaboratore
indispensabile per il datore di lavoro.]
[8] se invece dovesse
trattarsi di esagerazione, parliamo pure di
“una sorta di norma di chiusura”.
[9] conforta tale
affermazione (pur senza risolverla), la recente condanna -seconda in un anno-
da parte del Tribunale di Pisa nei confronti di un M.C. per omessa
collaborazione nella valutazione dei rischi e nella predisposizione delle
misure conseguenti. Significativo è rilevare come la prima condanna, invece,
sia conseguita alle incongruenze e scollature del protocollo sanitario rispetto
al documento di valutazione dei rischi.
[10] pur essendo, in
realtà, già sufficiente quello di
“scienza e coscienza”. Non scordiamo,
tuttavia, che l'art. 25, comma 1, lett. b), impegna il M.C. a tenere
“in
considerazione gli indirizzi scientifici più avanzati”.
[11] con bonaria malizia, si segnala -per i fautori
del rapporto necessario obbligo=sanzione- che l'obbligo in questione non è
assistito da corrispondente sanzione nell'art. 58; eppure, esso obbligo,
rappresenta la condizione necessaria
“Per lo svolgimento delle funzioni di
medico competente..” (c. 3, art. 38).
[12]
“Gli OML [operatori di
medicina del lavoro]
dovranno mantenersi continuamente informati sul ciclo produttivo
e sull'ambiente di lavoro, oltre a migliorare le proprie competenze ed
aggiornare le proprie conoscenze tecnico-scientifiche sui fattori di rischio
professionali e sulle misure più efficaci per eliminare o ridurre i relativi
rischi. ..” (Codice intermazionale di etica -ICOH, § Conoscenza e
competenza)
[13]
“Sulla base del
principio di equità, gli OML dovranno aiutare i lavoratori sia ad ottenere che
a mantenere il loro posto di lavoro, nonostante eventuali problemi o handicap.
..”; “Uno dei requisiti base per svolgere una valida pratica di Medicina del
Lavoro è la piena indipendenza professionale, il che significa che gli
operatori devono essere completamente autonomi nell'esercizio delle loro
funzioni, in modo da poter effettuare valutazioni e dare suggerimenti.. secondo
scienza e coscienza. ..” (Codice internazionale di etica – ICOH, Introduzione p.
3. e 8.)
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